【轉載】摘要：依據程序法規則，通常情況下，一般的債權不得作為排除強制執行的事由，但存在例外情況。支持依據離婚财産分割協議獲得的債權作為例外以排除執行的諸多理由均欠缺說服力，離婚财産分割協議不具備突破物權法基本框架的正當性，民事強制執行法上的權宜之計實質上很難證成因離婚财産分割協議對不動産獲得債權請求權的當事人一方能夠獲得實體法意義上的優待權利。然而，即使離婚财産分割協議本身不能排除對訴争不動産的強制執行，作為案外人的原配偶一方依然能得到有效保護。如果案外人對訴争不動産系共同共有人，案外人可以以共有人的身份提起執行異議之訴，請求排除強制執行。如果案外人對訴争不動産系非共同共有人，而僅依據離婚财産分割協議獲得債權，案外人在因非自身過錯原因導緻所有權變更登記受阻的情況下，可以考慮申請預告登記，以限制對訴争不動産的處分。
關鍵詞：離婚财産分割協議； 案外人異議之訴； 排除執行； 共同共有人； 預告登記
一、問題的提出
“在婚姻家庭法回歸《中華人民共和國民法典》（下文簡稱《民法典》）之際，家庭财産的法律邏輯面臨重大的理念和範式轉型”。婚姻關系雙方當事人締結的離婚财産分割協議僅具有債權效力，而不能直接産生物權變動的效力，當事人之間的物權變動仍須遵循物權法上的登記或交付規則，采用形式主義的物權變動模式。那麼，與之相關的一個饒有興味且極具争議的問題是：當事人協議離婚時，離婚财産分割協議對不動産的權屬進行了分配，但離婚後尚未辦理不動産變更登記，協議的約定能否排除不動産登記在其名下的婚姻關系一方當事人的債權人對該不動産申請的強制執行？換言之，另一方當事人能否提起執行異議之訴，以排除債權人對不動産申請的強制執行？
在形式主義模式下，不動産尚未變更登記時，基于債權的平等性和相對性，婚姻關系一方當事人（即依據離婚财産分割協議分得不動産的一方）不能以債權人的身份要求排除因另一債權債務關系對不動産的強制執行，似乎并無大礙。然而，對此問題的讨論卻得出了幾乎一邊倒的相反結論，認為即使離婚财産分割協議不能直接産生物權變動的效力，當事人之間的物權變動須遵循《民法典》第209條登記過戶要件的規定，婚姻關系當事人一方也可以依據協議的約定排除對訴争不動産的執行。
同時，司法實踐中相關争議也此起彼落。最高人民法院先後發布的兩個案情相似的公報案例就出現了截然不同的觀點。在2016年發布的鐘永玉與王光、林榮達案外人執行異議糾紛案中，林榮達與鐘永玉離婚時通過财産分割協議約定，雙方共同所有的房屋（登記在林榮達名下）歸鐘永玉及子女所有，但離婚後一直未辦理過戶登記手續。林榮達因與王光的股權轉讓合同糾紛案件，債權人王光向法院申請對林榮達名下的房屋進行執行。鐘永玉以離婚财産分割協議為由提起案外人異議之訴，請求排除執行。法院認為，在訴争房産辦理過戶登記之前，鐘永玉享有将訟争房産的所有權變更登記至其名下的請求權，在對該請求權的性質、成立時間、功能目的等進行綜合判斷後，法院認定該請求權具有排除執行的效力。與之相反，在2017年發布的付金華訴呂秋白、劉劍鋒案外人執行異議之訴案中，付金華與劉劍鋒在離婚協議中約定，雙方共同所有的兩處房屋（一處登記在劉劍鋒名下，一處登記在付金華與劉劍鋒雙方名下）的所有權歸付金華所有，但兩人因故暫未辦理不動産變更過戶手續，劉劍鋒與呂秋白發生股權轉讓糾紛并訴至法院，呂秋白依據生效法律文書向法院申請執行，法院查封了劉劍鋒名下的兩處房屋。付金華向法院提起案外人執行異議之訴。法院認為房屋未經産權變更登記不直接發生物權變動的法律效果，劉劍鋒仍為系争房屋的登記産權人，因此呂秋白作為劉劍鋒的債權人，要求對其名下的财産予以查封并強制執行符合法律規定。付金華依據離婚财産分割協議要求解除對訴争房屋的查封并停止對房屋的執行于法無據，不予支持。
最高人民法院兩個公報案例的觀點相左，在一定程度上體現了該問題的複雜性和争議性。離婚财産分割協議的不動産權屬約定能否排除訴争不動産的強制執行，是伴随着離婚後财産關系的調整和變動而來的問題，也是實踐中常有的情形。就此而言，對于相關學理和實踐規則的辨析和探讨，将有可能獲得超越個案的意義，使得未來司法實踐中在處理類似案例時具有明晰的規則和邏輯的力量。
二、離婚财産分割協議具有排除強制執行效力之證否
（一）債權不能作為案外人異議之訴的事由：一般情況的考量
在程序法上，婚姻關系一方當事人要求排除對訴争不動産的強制執行需要以案外人執行異議之訴的形式提出。“異議之訴是以訴的方式實現對執行錯誤的救濟，是原告基于實體上的權利，尋求排除執行機關的強制執行……法院對案外人異議之訴進行審理後，認為案外人主張的事由成立的，應當作出撤銷執行程序的判決”。我國《民事訴訟法》第238條是關于案外人執行異議的規定，“案外人對執行标的提出異議，往往涉及實體權利義務争議”。
關于哪些權利屬于可以對标的排除執行的權利範圍，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》第309、310條将其界定為“對執行标的享有足以排除強制執行的民事權益”，《最高人民法院關于适用<中華人民共和國民事訴訟法>執行程序若幹問題的解釋》第14條的表述為“案外人對執行标的主張所有權或者有其他足以阻止執行标的轉讓、交付的實體權利的”。上述規則僅僅限于原則性規定，而并未明确可以提起案外人異議之訴排除執行的具體權利範圍，由此對權利的界定需要“根據第三人對于執行标的物所得主張之實體法權利之性質效力及執行之目的或方法之情況而決定”。依據現行民事訴訟法的主流理論，一般來說，案外人對執行标的享有所有權、部分用益物權和擔保物權時能夠提起案外人異議之訴排除執行且無較大争議，争議較大的是債權能否作為案外人排除強制執行的事由。
在德國法上，因執行行為而使其法律地位受影響者大多是物權性的權利人，他們得以自己非為執行債務人為理由，對執行行為提出異議。有學者主張，第三人對标的物的債權并無對世之效力，因此不能對抗執行債權人，不具有排除執行的效力，不能提起異議之訴；還有學者主張，如果标的物屬于債務人所有，則不得提起本訴，因執行标的物如屬債務人所有，那麼債務人就有忍受強制執行之義務，其債權人亦然，自不得提起異議之訴。
在我國，否定債權作為案外人異議之訴的事由也得到了支持，“從法理上講，債權為相對權，其本質是向特定人行使的給付請求權，并不具有對物的排他性的支配權利。當債務人不能履行債的義務時，債權人得向債務人請求承擔違約責任或者賠償責任，并無提起異議之訴的利益”。但是，對債權的否定也非絕對。有學者主張，“凡第三人在執行标的上所存在的權利無忍受強制執行的法律上理由者，無論是否物權，均可提起異議之訴”。典型的例子是租賃權的排除強制執行，其原因在于：如果強制執行而将标的物交付債權人，承租人将可能無法繼續占有、使用标的物，由此承租人請求排除執行具有必要性；而通常情況下，對于基于一般的買賣、贈與等關系産生的債權不得作為排除執行的事由，認識相對較為統一。
（二）基于離婚财産分割協議獲得的債權作為案外人異議之訴的事由：例外的探讨
規則與例外總是相伴而生。對于債權作為案外人異議之訴的事由，最高人民法院杜萬年大法官的觀點是：“普通債權一般不享有優先效力，但是也需要對債權關系的合法性等問題作出判斷”。不過，其對于 “債權合法性等問題” 進行判斷後的結果及其是否足以排除執行，則語焉不詳。從執行規則層面看，最高人民法院在司法解釋中對債權的例外性作出了特别規定。《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結财産的規定》（2020年修正）（以下簡稱《執行規定》）第15條規定，即使未進行過戶登記，如果買受人已經支付全部價款并實際占有财産，且對未過戶登記沒有過錯，法院不得查封、扣押、凍結。《最高人民法院關于人民法院辦理執行異議和複議案件若幹問題的規定》（2020年修正）（以下簡稱《異議複議規定》）堅持《執行規定》的基本精神，第28條規定在金錢債權執行中，在查封前簽訂合同、占有不動産，并支付全部價款或将剩餘價款按照法院要求交付執行的不動産買受人，享有排除執行的權利。
上述司法解釋基于價值和現實的考量，例外地賦予了滿足特定條件的不動産買受人的債權請求權以排除執行的效力，實務中也有部分法院在處理基于離婚财産分割協議而獲得債權的案外人（即婚姻關系的一方當事人）執行異議案件時，直接适用《異議複議規定》第28條作為案外人享有排除執行權利的法律依據。“從法律應适應社會需求、維護公平的角度看，有必要對未登記的當事人提供适當救濟。也正是基于這樣的考慮，有些表面上似乎與法理相悖的規則，實質上卻可能恰恰合乎公平正義”。那麼，我們不妨對支持離婚财産分割協議排除執行的理由進行逐一的梳理和分析，反思賦予此種債權優先于執行債權的做法是否真的具有可證成的正當性與合理性。
（三）對離婚财産分割協議可排除執行理由的駁斥
對學理觀點和實務案例進行梳理，主張婚姻關系一方當事人能夠以離婚财産分割協議排除訴争不動産強制執行的理由主要有以下幾點。
第一，如果離婚财産分割協議的成立生效時間早于申請執行人與債務人債務的發生時間，則不存在案外人與債務人惡意串通，通過簽訂離婚财産分割協議逃避債務的情況。
第二，如果離婚财産分割協議約定的财産分割方案對婚姻關系雙方當事人大緻均衡，并未明顯向一方傾斜，則案外人與債務人惡意串通逃避債務的可能性較低。
第三，案外人在查封前已經占有不動産。“要求在查封前已經占有不動産，也是為了減少被執行人與第三人惡意串通的可能性”，同時案外人通過占有“以一定的方式對外進行了公示，盡管這種公示的方法較之法定的登記公示方式在效力上較弱”。此外，“強調案外人已取得占有與我國社會很長一個時期認可交付即取得所有權的觀念相一緻”。
以何某某訴金某某等執行異議之訴案為例，法院在允許案外人何某某對訴争房屋排除強制執行時，給出了如下理由：“……第二，何某某與陳東因感情不和早于2013年分居，且曾起訴離婚被駁回，協議離婚時間也早于陳東對金某某債務的發生時間，可見雙方的離婚行為無明顯惡意串通的故意。第三，離婚協議約定中，何某某與陳東對共有财産做了較為均等的分割，陳東的責任财産并未因離婚協議的财産分割約定而明顯減少，故離婚協議中關于财産分割的約定未侵害債權人的利益，無惡意串通逃債的嫌疑……第五，何某某一直居住于訟争房産……”以上三個理由看似強大，實則意義寥寥，最大的問題是，它們僅能論證案外人與債務人不存在惡意串通以逃避債務人與申請執行人的債務，而根本無法為案外人根據離婚财産分割協議獲得的債權具有排除其他債權的優先性提供正當性基礎，并且，既然案外人通過占有不動産獲得的“公示效力”遠遠低于不動産登記簿的公示效力，那麼舍本逐末地認可或加強所謂不動産之占有的公示效力，無疑會削弱物權法認可的不動産登記簿的公信力，實非明智之舉。
第四，相較于對不動産享有其他普通債權的申請執行人，根據離婚财産分割協議對不動産享有變更登記之債權請求權的婚姻關系一方當事人因為曾經可能與債務人共同居住于訴争房屋内，或者現在仍居住在該房屋内，因而與執行标的的關系更為密切。顯而易見，以所謂的“與訴争不動産關系的密切程度”來賦予案外人優先地位更多的隻具有樸素法感情上的意義，并不能提供任何理論或法律依據上的支撐以論證離婚财産分割協議排除強制執行的正當性與合理性。況且，此種理由容易從反面被攻破，即如果訴争房屋并非案外人與債務人婚姻存續期間的居住場所，或者案外人現在并未居住于房屋内，則此種“密切關系”自然就不存在。
第五，有觀點認為，如果申請執行人系基于對債務人的金錢債權來對訴争不動産申請強制執行，那麼該金錢債權劣後于案外人對不動産享有的“物權期待權”。此種觀點将婚姻關系一方當事人根據離婚财産分割協議享有的權利界定為“物權期待權”而非債權，由此優先于普通的金錢債權。認為案外人享有物權期待權的觀點來源于最高人民法院對《異議複議規定》第28條的解釋。最高人民法院明确表示，在執行程序上對不動産受讓人進行優先保護的理論基礎是買受人物權期待權保護。物權期待權賦予尚未取得合同标的所有權的買受人以類似于所有權人的地位，具有排除執行等物權效力。該制度濫觞于德國，經德國帝國法院1920年判決确認并逐漸被其他大陸法系國家所接受。
雖然借鑒了德國法的理論，但我國《異議複議規定》第28條規定的所謂“物權期待權”與德國法存在巨大差别。一方面，在德國法上，當物權合意達成，并且雙方當事人向土地登記局提出登記申請時，取得人就獲得受到法律保護的物權期待權，由此在一定程度上解決了實踐中不動産登記不能及時進行完畢的困難。而《異議複議規定》第28條賦予買受人排除執行權利的要求主要體現在支付價款、占有不動産等方面，與德國法上物權期待權在法律構造上“相隔甚遠”。另一方面，我國與德國的不動産登記制度和程序差異較大，照搬德國法不動産期待權制度于法理邏輯和現實邏輯上都不暢通。更為關鍵的是，物權期待權的一個重要特征是權利的獨立性，即期待權本身可以作為一種現成的财産進行轉讓，這一要求在我國根本無法實現，因為現行法下“作為權利人的受讓人無法處分在取得所有權之前的法律地位”。
回到法律規則層面，“物權期待權”僅是最高人民法院在論證《異議複議規定》第28、29條及其他相關規定的合理性時提及的概念，并未出現在任何現行法規則中，通過最高人民法院關于執行程序的司法解釋賦予本屬于債權的權利以“物權期待權”的優先效力本身就值得商榷，況且，在離婚财産分割協議排除訴争不動産強制執行的案件中是對《異議複議規定》第28、29條的類推适用。類推适用是“對某構成要件（A）或多數彼此相類的構成要件而賦予之規則，轉用于法律所未規定而與前述構成要件相類的構成要件（B）。轉用的基礎在于：二構成要件在與法律評價有關的重要觀點上彼此相類，因此二者應作相同的評價”。《異議複議規定》第28條系基于我國現行房地産開發以及登記制度不完善等原因賦予不動産買受人優先保護的效力，第29條系對房屋消費者（相對于房地産開發企業）的特殊保護，将婚姻關系當事人雙方離婚後對婚姻存續期間的财産分配關系類推房地産買賣市場中的房屋交易關系，認為二者具有類似的法律規制目的和基本思想，還需要經過極其艱難的論證。由此可見，以離婚财産分割協議分得不動産的債權人與不動産買受人法律地位的類似性來論證離婚财産分割協議可排除強制執行的理由，殊值商榷。以周某某與青島某公司等案外人執行異議之訴糾紛上訴案為例，法院判決時表示：“周某某關于其基于離婚協議而對本案所涉房産所享有的權利，具有物權期待權的屬性，應優先于普通債權，更優先于擔保普通債權的從債權的主張，沒有法律依據，不予支持。”
第六，退一步說，即使我們放棄對德國法的“參酌”，換言之，不要求中國法上所謂的“物權期待權”遵循主要學習對象德國法的法律構造，而是完全基于法政策的考量，在進行價值權衡之後，認為因離婚财産分割協議而對不動産獲得債權的當事人一方的生存利益或者說生活保障更值得優先保護，因此可以排除執行債權人的執行請求。在前述鐘永玉與王光、林榮達案外人執行異議糾紛案中，法院認為從功能上看，訴争房屋具有對案外人及其子女提供生活保障的功能，因此案外人享有的請求權在倫理上具有一定的優先性。
誠然，為案外人提供基本生活保障的論點在個案中的确值得贊許，然而如果将其泛化開來，作為離婚财産分割協議排除強制執行的理由則很可能造成對申請執行人的實質不公。原因在于，一方面，案外人并非在所有情況下都是基本生活不能得到保障的弱勢群體，他們也可能經濟條件較好，甚至名下已經有其他房産；另一方面，申請執行人背後的價值基礎也并不一定隻是交易安全，換言之，離婚财産分割協議排除強制執行并不一定是生存利益優先于交易安全的體現。在部分案件中，申請執行人背後也可能牽涉和案外人同樣或類似的價值。比如，申請執行人與債務人訂立房屋買賣合同，申請執行人付款後債務人拒不履行房屋變更登記的義務，申請執行人無其他房屋居住，此時訴争房屋對于申請執行人來說也是其基本生活保障的需要。再比如，如果債務人與案外人離婚時約定，債務人的個人财産某房屋歸案外人所有，但尚未進行變更登記。之後債務人又與申請執行人結婚，一段時間後也離婚了，離婚時債務人又與申請執行人約定将訴争房屋歸屬于申請執行人所有。在這種情況下，案外人和申請執行人都處于債務人前配偶的地位，都分别依據離婚财産分割協議對訴争房屋享有請求變更登記的債權請求權，此時很難簡單從價值層面上區分出二者的優劣地位。
如果債務人對申請執行人享有的是金錢債權，那麼案外人根據離婚财産分割協議對訴争不動産取得的債權是否總是可以基于生活保障之價值而優先于金錢債權呢？答案是：未必如此。設想下面的情況：申請執行人将其僅有的資金借給債務人，或者是申請執行人在向債務人提供借款後由于其他原因經濟能力急劇下降，如果債務人到期不償還此筆借款，則申請執行人可以申請法院強制執行債務人名下的不動産。此時倘若認為案外人可以排除執行，申請執行人可能因為借款無法收回而生活得不到基本的保障。
由此，在涉及離婚财産分割協議的案件中，案外人和債務人并不一定總是處于明顯的強弱地位，也就是說，基于法政策的考量而對案外人進行法律上的特殊保護和傾斜的立場并非“放之四海而皆準”，事實上，此種政策理由僅能在非常有限的範圍内才有成立的可能性。
三、離婚财産分割協議不能排除執行背景下案外人利益保護的路徑
通過以上論述可以看出，認為離婚财産分割協議能夠排除強制執行的理由說服力有限，離婚财産分割協議不具備突破物權法基本框架的正當性。認為離婚協議可排除執行的一大病竈在于，執行法上的權宜之計實質上很難證成因離婚财産分割協議而對不動産獲得債權請求權的當事人一方能夠獲得實體法意義上的優待權利。離婚财産分割協議屬于因法律行為發生的物權變動，在不動産變更登記前，債權應當是平等的，因此依據協議分得不動産的原配偶一方的權利不得對抗債務人的其他債權人之強制執行申請。由此，可能被進一步追問的問題是，如果認為離婚财産分割協議不能排除對訴争不動産的強制執行，作為案外人的原配偶一方能否得到合理的保護？下文将嘗試對這個問題進行回答。
（一）案外人對訴争不動産共同共有：以共有人身份排除執行
上述問題的答案是肯定的，作為案外人的原配偶一方的合法權益能夠得到有效的保護。其原因要從一個最為關鍵的、也是前文有意“忽略”的事實入手——盡管前文一直圍繞婚姻關系一方當事人根據離婚财産分割協議獲得要求變更登記的債權來讨論協議是否能排除強制執行，但在現實中，最為常見的情況其實是：離婚财産分割協議的約定系将婚姻關系當事人雙方婚後共同所有但登記在一方名下的某不動産分割給一方，該不動産尚未辦理變更登記，另一方的債權人請求法院對該不動産強制執行。在這種情況下，案外人實際上具有雙重身份，他（她）對訴争不動産既享有依據離婚财産分割協議獲得的債權，同時又作為共同共有人對不動産享有所有權。因此，有必要對共有人能否排除訴争标的的強制執行進行考察。
通說認為，物權法上的共有屬于足以排除強制執行的權利，執行标的的共有人可以提起異議之訴，主張排除強制執行，這一做法得到比較法和我國實務界的支持，地方法院也對此進行了回應，例如，北京市高級人民法院、江蘇省高級人民法院等制定的相關規範性文件中将共有人納入了提出執行異議主體的範圍。《執行規定》第12條規定：“對被執行人與其他人共有的财産，人民法院可以查封、扣押、凍結，并及時通知共有人。共有人協議分割共有财産，并經債權人認可的，人民法院可以認定有效。查封、扣押、凍結的效力及于協議分割後被執行人享有份額内的财産；對其他共有人享有份額内的财産的查封、扣押、凍結，人民法院應當裁定予以解除。共有人提起析産訴訟或者申請執行人代位提起析産訴訟的，人民法院應當準許。訴訟期間中止對該财産的執行。”一方面，該規定似乎與共有人享有足以排除執行的實體權利存在龃龉。有學者指出，大陸法系各國或地區的一般做法是，當執行标的屬于案外人與債務人的共同财産，作為非債務人的共有人可提出案外人執行異議之訴。但我國司法實踐的做法則與此不同。另一方面，該規定對共有人和債權人利益的平衡及執行共有财産的具體操作方法給出的方案是：通知共有人，共有人協議分割共同财産、共有人提起析産訴訟或者申請執行人代位提起析産訴訟。此種方案是否具有合理性，或者說在實踐中應當如何對其進行理解以保障其适用的合理性，需要仔細探究。
雖然對共有财産的執行和執行異議屬于程序法的内容，但實質上其也包含了對實體權利的判斷和處理，因此不妨回到實體法中尋求答案。根據我國《民法典》第301條，處分共同共有的财産需要經過全體共同共有人的同意；第303條規定：“共有人有重大理由需要分割共有财産的，可以請求分割；沒有約定或約定不明确的……共同共有人在共有的基礎喪失或者有重大理由需要分割時可以請求分割。”共同共有是基于一定的共同關系産生的，共有物也以維持這種共同關系的存在為目的。在共同關系仍存在之時，如果允許共同共有人随時請求分割共有物，勢必會破壞這種共同關系的存續。據此，共同共有人并不是在任何情況下都有權不經其他共有人的同意而請求分割共同财産，而是隻有在法律規定的特殊條件下才可以請求分割。因此，不能僅憑《執行規定》第12條就賦予作為共有人的被執行人随時請求分割共同共有财産的權利，更不能認為其債權人有權不經其他共有人的同意就可以請求對共有财産進行強制執行，否則，将使得程序法上的執行規定本末倒置地違背實體法的規則，侵害共同共有的關系及共有人的合法權益。
隻有在特殊情況下，對共同共有财産的分割才成為可能，離婚時對夫妻共同财産的分割就是典型的例子。婚姻關系的存續是夫妻共同共有婚後财産的基礎，這種共有的基礎随着婚姻關系的結束而喪失。作為共同共有人的被執行人及其原配偶都有權請求分割共有财産，但這并不意味着法院可以直接對共有财産采取處分性執行措施，對共有财産的分割仍然須以共有人向法院提起析産訴訟的方式為前提。在訴争财産被申請強制執行時，如果被執行人怠于提起析産訴訟，申請執行人也可以依據《執行規定》第12條提起代位析産訴訟，以防止被執行人以共有關系為借口來逃避債務的履行。
在婚姻關系當事人離婚且已經簽訂離婚财産分割協議的情況下，三方當事人的訴訟構造大緻如下：被執行人的債權人因為與被執行人的債權債務關系向法院申請強制執行被執行人名下的不動産，法院對不動産進行查封、扣押、凍結後，通知不動産的共有人（即被執行人的原配偶），原配偶基于對不動産的共有權提起案外人異議之訴。根據我國《民事訴訟法》第238條，法院審查後認為理由成立的，裁定中止對該不動産的執行。因為被執行人與案外人已有離婚财産分割協議在先，所以不存在被執行人與案外人以共有人的身份再提起析産之訴，而是在法院裁定中止執行後，案外人可以請求被執行人履行離婚财産分割協議的約定，及時進行不動産變更登記。
一種可能發生的情況是：法院裁定中止執行後、不動産進行變更登記前，申請執行人主張根據《執行規定》第12條代位提起對不動産的析産訴訟。案外人是以共同共有人的身份提起的案外人異議之訴，申請執行人并不一定了解案外人和被執行人已經通過離婚财産分割協議對訴争不動産進行了分割及其約定内容，因此可能會提起代位析産訴訟。從根本上看，申請執行人的代位析産訴訟是“代被執行人”之位，而并不具有獨立的地位。依此邏輯，當申請執行人代被執行人之位提起析産訴訟、要求法院分割訴争不動産時，根據《民法典》第303條，“無論是按份共有，還是共同共有，共有人對共有财産的分割有約定的依其約定”。因為案外人和被執行人對共有财産已經達成了分割約定，法院應當尊重共同共有人雙方通過離婚财産分割協議對不動産分割方案的意思自治，申請執行人仍然無法就該不動産獲得強制執行。
再向前引申一步，申請執行人并非在任何情況下都一無所獲。假使案外人和被執行人訂立的離婚财産分割協議沒有約定婚後共有的不動産直接歸屬于案外人，而是約定離婚後将不動産進行變賣後案外人和被執行人各分得一定數額的金錢，或者約定不動産産權歸屬于案外人，但作為補償之對價，案外人向被執行人支付一定數額的金錢，那麼申請執行人自然可以請求獲得被執行人就訴争不動産分得的這些份額。
綜上所述，即使離婚财産分割協議不能排除對訴争不動産的強制執行，現實中，根據離婚财産分割協議分得不動産的當事人的利益保護也不至于落空，他們雖然不能依據由協議獲得的債權主張排除執行，但作為婚後共同所有不動産的共有人，他們可以依據對不動産的共有權主張排除執行——這才是遵循現行法規定、依據法律邏輯對原配偶合法權益提供的正确且有力的保護方式。
從司法實踐的視角看，筆者依托北大法寶案例檢索平台，檢索到涉及與離婚相關的财産協議的目标案例共311個。在311個目标案例中，有59個案例涉及離婚财産分割協議中的物權變動（多數是不動産物權變動），其中法院認為離婚财産分割協議不能直接産生物權變動的效果，婚姻關系當事人雙方的物權變動仍須遵循物權法規定的登記或交付的案例有31個。在這31個案例中，有16個案例系原配偶一方作為案外人對雙方共同所有的不動産（離婚後尚未履行财産分割協議進行變更登記）提起案外人執行異議之訴；有1個案例系原配偶一方作為案外人對對方個人所有的不動産（離婚财産分割協議約定分割給案外人，但離婚後尚未進行變更登記）提起案外人執行異議之訴。絕大多數案例中，法院在事實查明部分都明确了訴争不動産系婚姻關系當事人雙方婚後共有财産，但在判決案外人能否提起異議之訴、排除對訴争不動産的強制執行時，往往忽略了案外人作為共同共有人的身份，而主要聚焦于其依據離婚财産分割協議獲得的債權。以上述鐘永玉與王光、林榮達案外人執行異議糾紛案為例，盡管鐘永玉在答辯中提及“鐘永玉是訟争房産的所有權人（至少是共有人）”，但法院在判決時仍然未将其對房屋的共同共有權作為支持案外人排除執行的理由。由此，上文讨論的案外人以共同共有人的身份對訴争不動産提起案外人異議之訴、請求排除執行的思路，也許可以為司法實踐中原配偶一方合法權益的保護提供一種可茲參考的路徑。
（二）案外人對訴争不動産非共同共有：預告登記的嘗試
1. 未過戶登記系案外人的過錯
與上述常見情況不同，離婚财産分割協議可能的另一種情況是，協議約定将婚姻關系當事人一方個人所有的不動産分割給另一方，這種分割并非一般意義上的贈與，而是當事人基于對雙方離婚後财産關系進行綜合性整體考量的結果。在這種情況下，案外人不能基于對訴争不動産的共同共有權請求排除強制執行，而僅根據離婚财産分割協議享有請求過戶登記的債權。此種債權能否在執行上比其他債權人對訴争不動産享有的債權受到優待，其實歸根結底在于價值衡量，質言之，在于案外人和申請執行人兩者之間的利益權衡。如上文所述，案外人和申請執行人背後并非總是原配偶生活保障和交易安全之間的沖突，換言之，依據離婚财産分割協議取得的債權并不總是在價值的天平上占據更為重要的地位。
另外，優待依據離婚财産分割協議取得的債權的另一個危害是削弱不動産登記簿的公信力。申請執行人基于對登記簿的信賴，申請對被執行人名下的不動産強制執行，此時如果認為案外人依據離婚财産分割協議取得的債權具有排除執行的效力，不動産登記簿的公信力将大打折扣。“對不動産登記簿，愈強調其公信力，愈能促使人們正确登記權屬狀态，加強人們對登記的信任，從而最終促成不動産公信力的形成。反之，若過分強調登記公信力的相對性，将導緻人們怠于登記而坐等法律的衡平保護，最終無法形成登記公信力制度”。因此，如果沒有特殊理由，法律制度的設計應當是盡量維系并保障不動産登記簿的公信力，而非相反。
然而在現實中，不可忽視的一種特殊情況是：離婚财産分割協議約定的不動産沒有及時辦理過戶登記手續并非案外人自身的過錯，之後不動産又因另一債權債務關系被申請執行，此時應當賦予沒有過錯的案外人以救濟的方法，從而為其提供正當保護，否則将使案外人不得不承擔不必要的風險。
最高人民法院對《異議複議規定》第28條第四項“非因買受人自身原因未辦理過戶登記”進行解釋時的論述可作為參考。最高人民法院根據實踐經驗将可以歸責于案外人的原因主要分為以下三種：“一是對他人權利障礙的忽視。例如，不動産之上設定有其他人的抵押權登記，而買受人沒有履行合理的注意義務，導緻登記時由于存在他人抵押權而無法登記。二是對政策限制的忽略。例如，明知某地限制購房，在不符合條件的情況下仍然購房，導緻無法辦理過戶手續。三是消極不行使登記權利。例如，有的交易當事人為了逃稅等而故意不辦理登記的，不應受到該原則的保護”。第二種政策性限制在離婚财産分割時較為少見，在此不予讨論；第三種為避稅而故意不辦理過戶的情況在離婚财産分割時一般也不存在，如果因為其他原因案外人自己怠于行使過戶登記的權利，相當于案外人主動放棄受到法律保護的權利，自然也無須對其給予特别照顧。
對于不動産未過戶登記，案外人是否具有過錯的一種頗具争議的情況是：未辦理過戶登記純粹是因為被執行人的不配合、不協助，此時案外人也無法獨立完成過戶登記，但是案外人沒有通過訴訟的方式請求對方配合過戶。最高人民法院認為，對于普通的民事主體，不可将其都視為法律專家，此種情況不能視為案外人有過錯。與之相反的觀點認為，即使被執行人不協助，案外人也可以通過訴訟的方式請求過戶登記，案外人不積極行使權利應具有可歸責性。
判斷案外人是否有過錯，關鍵在于認定案外人在被執行人不配合過戶時是否有合理的義務提起訴訟，以維護自身合法權益。由此不難看出，實質上這是一個價值判斷的問題，即根據對當下時代背景、社會條件、人民觀念等各種因素的綜合考量後，是否應當要求案外人在遇到此種情況時及時提起訴訟。以此為判斷标準，後者更具說服力。婚姻關系雙方當事人簽訂離婚财産分割協議後，一方拒不配合完成過戶手續，另一方起訴要求其履行協議約定義務，根據一般的社會觀念，這并非“法律專家之專利”，而是普通公民維護自身合法權益之必然手段。如果認為案外人不提起訴訟沒有過錯，有鼓勵案外人“躺在權利上睡覺”，具有對訴争不動産同樣享有債權的申請執行人的權益保護落空的嫌疑；甚至還有可能發生案外人和被執行人串通、利用該規則損害申請執行人合法權益的情況。
2. 未過戶登記非案外人的過錯
在離婚财産分割時有可能發生的情況是，離婚時被執行人對訴争不動産還尚未還清按揭貸款，因為銀行對該不動産仍然享有抵押權或其他非案外人自身過錯原因，房屋登記機關不予辦理過戶登記。與《異議複議規定》第28條規定的不動産買賣的場景不同，在離婚财産分割時，由于離婚的相對不可控性和訴争不動産的不可選擇性，因此不存在案外人（即根據離婚财産分割協議取得債權的一方當事人）因沒有履行合理注意義務、忽視不動産上存在的抵押權而無法過戶登記，從而應當自己承擔不利後果的情形。質言之，因不動産上有抵押權不符合過戶條件或其他非案外人自身過錯原因而無法過戶登記，其特點在于案外人有積極辦理過戶登記的意願，但囿于其他外界因素而導緻過戶登記無法完成。誠然，案外人可以根據離婚财産分割協議要求被執行人承擔違約損害賠償責任，但該救濟方式的保護力度相對有限，至少他（她）可能失去原本可以獲得的訴争不動産的所有權。由此，有必要采取适當的措施，保護此種情況下沒有任何過錯的案外人的利益，實現法律對公平狀态的維護。
對此，《民法典》第221條規定的預告登記制度也許是一條可以嘗試的路徑，通過預告登記制度，為依據離婚财産分割協議取得過戶登記債權請求權的當事人一方提供一項對其進行保護的臨時性手段。“我國物權法上預告登記之主旨，在于保全以房屋等不動産所有權轉讓以及其他變動為内容之債權請求權。此即表明，預告登記在我國物權法上是一項輔助性制度，旨在配合物權變動，以保障其效果的實現”。在我國，雖然預告登記多用于預售商品房，但實際上其适用範圍非常廣泛，不僅可以适用于轉讓房屋所有權的協議，也可以适用于旨在設立、變更或消滅不動産物權的協議。根據《民法典》第221條，預告登記可以适用于“當事人簽訂買賣房屋的協議或者簽訂其他不動産物權的協議”，由此也為通過離婚财産分割協議轉讓不動産所有權适用預告登記制度提供了規則依據，以一定程度上防範被執行人背信的風險。值得一提的是,要求雙方當事人有預告登記的合意将大大縮減預告登記的空間,不利于預告登記權利人的保護，離婚财産分割協議中本就能夠解釋出含有确保物權順利變動的合意,因此在具體适用時，即使雙方沒有就預告登記進行特别約定，也不妨礙根據離婚财産分割協議取得債權的一方申請預告登記。也有學者指出，有關機關審查材料後有權利也有義務對協議中的預告登記條款加以補充。
根據《民法典》第221條，預告登記的效果是“未經預告登記的權利人同意，處分該不動産的，不發生物權變效力”，這限制了預告登記義務人的處分權。由此，如果依據離婚财産分割協議取得不動産變更登記請求權的當事人一方因為非自身過錯原因而無法進行過戶登記，則可以先向登記機關申請預告登記，以此限制另一方當事人對訴争不動産的處分。然而，如果登記義務人并非通過法律行為對不動産進行處分，而是因無法履行其他債權債務關系，其債權人向法院申請要求強制執行訴争不動産，那麼已經按照離婚财産分割協議進行了預告登記的權利人是否能夠限制對不動産的執行，以維護自身合法權益？對此，《異議複議規定》第30條提供了措施，即規定了預告登記權利人提出案外人異議的審查規則：“金錢債權執行中，對被查封的辦理了受讓物權預告登記的不動産，受讓人提出停止處分異議的，人民法院應予支持；符合物權登記條件，受讓人提出排除執行異議的，應予支持”。根據第30條的規定，預告登記僅具有保全請求權的效力，而不具有改變債權請求權的屬性為物權的效力，因此依據離婚财産分割協議，獲得變更登記債權請求權的一方當事人（即預告登記權利人）可以對已查封的不動産請求停止處分；如果訴争不動産已經符合所有權過戶登記的條件，則預告登記權利人可以提出異議排除強制執行，以解除查封等強制措施，利于完成不動産的過戶登記。停止處分和排除對不動産的執行對預告登記權利人的影響是不同的，如果隻是停止處分而不排除執行，不動産受讓人仍然無法完成本登記。
綜上所述，離婚财産分割協議的不動産權屬約定本身雖然不能排除對訴争不動産的強制執行，但根據協議獲得債權的當事人一方可以向登記部門申請預告登記，以此防止因非案外人自身過錯導緻過戶登記受阻而引發的風險。事實上，預告登記并非非共同共有人的“專利”，無論訴争不動産是婚姻關系當事人雙方共同共有，還是一方單獨所有，在協議離婚時依據協議約定獲得過戶登記請求權的一方當事人都可以申請預告登記，隻不過在共同共有的情況下，案外人可以以共有人的身份直接請求排除強制執行，而無須訴諸預告登記。
結 論
婚姻家庭法回歸傳統民法體系，不僅引發了《民法典》各編交叉領域的法教義學解釋難題，也引發了程序法領域的執行難題。根據離婚财産分割協議獲得的債權是否具有排除強制執行的效力在理論和實踐中都存在激烈的争議，而争議本身即凸顯了這一議題的重要性，也提出了離婚财産分割協議的效力外溢與配偶一方利益保護的機制需求。既有的支持離婚财産分割協議可以排除執行的理由難以令人信服，離婚财産分割協議不能成為突破物權法基本框架的理由，也不能作為案外人異議之訴的例外事由。在此背景下，作為案外人的原配偶一方的利益仍然需要且能夠獲得保護：一則，案外人可以以不動産共同共有人的身份提起執行異議之訴；二則，案外人若非共有人，預告登記制度或許是一條可以嘗試的有效保護路徑。
轉載來源|《華中科技大學學報(社會科學版)》2025年第2期
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